Imaginemos que no son ni los políticos, ni los jueces los que deciden los millones de euros de los contribuyentes, sino tres abogados. A puerta cerrada y sin un control público digno de tal nombre.

Sin la mínima intervención de un magistrado, el año pasado Ecuador fue condenado por incumplimiento de contrato a pagar 1.700 millones de dólares (1.300 millones de euros) a una empresa petrolera estadounidense. Este tipo de decisiones, que se toman decenas de veces al año, son posibles gracias a tratados de inversión entre los países. Con ellos, las empresas resuelven sus discrepancias mediante el arbitraje, al margen de los procedimientos judiciales habituales.

Actualmente, la Unión Europea se está planteando firmar un tratado de libre comercio con Estados Unidos, con el que se recurriría a este tipo de arbitraje supranacional. Las negociaciones se han retomado el 11 de noviembre, tras una primera fase en junio. En ellas se han tratado cientos de problemas que implican los intercambios comerciales, pero el aspecto que más inquieta a Bruselas es el del arbitraje.

El poder a puerta cerrada

“Dejamos nuestra soberanía a merced de otros”, comenta indignada Monique Goyens, directora de la Oficina Europea de las Asociaciones de Consumidores (BEUC). “Es inaceptable que unas empresas ejerzan este tipo de poder a puerta cerrada”, explica el eurodiputado laborista británico David Martin. “Hay que plantearse si es necesario”, comenta por su parte su compañera liberal Marietje Schaake (partido D66).                                              

El arbitraje es el principal tema del orden del día

Un alto funcionario europeo implicado en las negociaciones reconoce que el arbitraje es el principal tema del orden del día de esta semana, pero asegura que “aún no se ha decidido nada”. A la Comisión Europea le preocupan los rumores: aún está reciente en las memorias el fracaso de ACTA, el tratado internacional para luchar contra la piratería en Internet. El Parlamento Europeo lo rechazó el año pasado tras la firma de una petición por parte de los ciudadanos, preocupados por el respeto del derecho a la vida privada.

Países Bajos,un eslabón fundamental

La resolución de conflictos entre un inversor y un Estado, término empleado para designar el arbitraje en el contexto de un tratado de inversión, no es nada nuevo: se ideó para las inversiones en países que suponían riesgos, como una garantía contra las revoluciones y las expropiaciones.                                            

Países Bajos constituye un eslabón fundamental del sistema, porque ha firmado numerosos tratados de inversión (98). Todas las empresas del mundo pueden valerse de ellos haciéndose con una dirección postal en Países Bajos. De 1993 a 2012, se han tratado más de 500 casos mediante el arbitraje entre empresas y Estados, la mayoría de ellos en los últimos diez años. Sólo en el año 2012, llegaron a los 60.

Las críticas se multiplican, porque no dejan de aumentar las multas

Las críticas se multiplican, porque no dejan de aumentar las multas. La politóloga Cecilia Olivet, que trabaja para el Transnational Institute, un grupo de reflexión de izquierda, realizó una serie de investigaciones sobre este mecanismo. En su opinión, el arbitraje se ha convertido en un medio de ejercer presiones sobre los Estados que pretenden reforzar su legislación, para incitarles a que renuncien a ello o para obligarles a que paguen una indemnización.

 “Este mecanismo es intimidatorio”             

De este modo, en 2011, cuando después de la catástrofe de Fukushima Alemania decidió dejar de recurrir a la energía nuclear, la empresa sueca Vattenfall hizo referencia a un tratado de inversión bilateral para reclamar 700 millones de euros. Australia debe justificar ante un tribunal de arbitraje el refuerzo de su legislación sobre el tabaco.                                               

En otras partes del mundo, son cada vez más los países que se oponen a este mecanismo

“Este mecanismo es intimidatorio y puede anular los intentos de proteger a los consumidores”, afirma Monique Goyens, de la BEUC. Las normas en el ámbito del medio ambiente y la salud, afirma, a menudo son resultado de nuevas pruebas científicas y de nuevos conocimientos. ¿Es necesario indemnizar por ello a las empresas en cada caso? La BEUC exigió el mes pasado que se suprimiera el arbitraje de las negociaciones entre la UE y Estados Unidos.En otras partes del mundo, son cada vez más los países que se oponen a este mecanismo: el mes pasado, Sudáfrica anuló tres tratados de inversión de los que formaba parte, con Países Bajos, Alemania y Suiza. Australia tiene intención de derogar ciertos tratados.                                               

¿Por qué Europa no habla de ello? “Sin las garantías que ofrece este mecanismo, es imposible atraer a los inversores”, afirma un portavoz de la Comisión Europea. “Este mecanismo ha demostrado ser eficaz. Tampoco se retiran los semáforos porque haya menos accidentes”.

Una dudosa utilidad                                            

En una nota reciente, la Comisión reconoce que el mecanismo corre el riesgo de utilizarse indebidamente: a menudo, los abogados trabajan al mismo tiempo para los Estados y para las empresas, es un mundo de especialistas donde todo el mundo se conoce. Por ello en Bruselas se aboga por un “código de conducta exhaustivo”. Los abogados deberían señalar de forma “proactiva” los posibles conflictos de interés y las sesiones deberían ser públicas. Cecilia Olivet duda de que baste con estas medidas. “Un código de conducta únicamente tiene sentido si es vinculante, con multas y sanciones. Y además, es necesario que Estados Unidos esté de acuerdo”.                                                

La eurodiputada Marietje Schaake no está en contra del arbitraje en sí mismo. Pero duda de su utilidad: la UE y Estados Unidos no son repúblicas bananeras, disponen de los mejores sistemas jurídicos del mundo y ya constituyen mutuamente y sin arbitraje los principales socios comerciales.                                             

La organización patronal VNO-NCW, al plantearle este asunto, afirma que Bruselas no tiene elección. A finales del mes comienzan también las negociaciones sobre un acuerdo comercial con China, donde los inversores se sienten menos seguros. Si se suprime el mecanismo en un tratado y no en el otro, se corre el riesgo de ofender a los chinos.