Wyobraźmy sobie, że decyzje dotyczące wielomilionowych wpływów z podatków podejmowane są nie przez polityków, lecz przez trójkę prawników. Za zamkniętymi drzwiami i bez żadnej publicznej kontroli. W zeszłym roku, na mocy decyzji, w podjęciu której nie uczestniczył żaden państwowy urzędnik, Ekwadorowi kazano wypłacić odszkodowanie w wysokości 1,3 miliarda euro amerykańskiej firmie paliwowej.

Takich spraw są dziesiątki rocznie, a tym, co je umożliwia, są międzypaństwowe traktaty o wzajemnych inwestycjach, pozwalających na to, by ewentualne spory mogą być rozstrzygane nie w sądzie, lecz przez międzynarodowy arbitraż. Unia Europejska zamierza obecnie wpisać mechanizm arbitrażu do umowy o wolnym handlu ze Stanami Zjednoczonymi. Po wstępnej rundzie w czerwcu negocjacje dotyczące planowanego traktatu zostały wznowione 11 listopada. Na stole negocjacyjnym leżą setki spornych kwestii. Jednak to zagadnienie arbitrażu spędza Brukseli sen z powiek.

Władza za zamkniętymi drzwiami

„Na własne życzenie rezygnujemy z suwerenności”, mówi Monique Goyens, szefowa Biura Europejskich Związków Konsumenckich (BEUC). „Nie może być tak, by firmy korzystały z taj wielkiej władzy za zamkniętymi drzwiami”, dodaje członek brytyjskiej Partii Pracy i eurodeputowany David Martin. „Musimy zadać sobie pytanie, czy to jest naprawdę to, czego chcemy”, ostrzega liberalna europosłanka Marietje Schaake wybrana z listy Demokraci 66.

Unijny urzędnik wysokiego szczebla uczestniczący w negocjacjach potwierdził, że zagadnienie arbitrażu jest omawiane podczas obecnej rundy, ale „nic jeszcze nie zostało postanowione”. Komisja Europejska boi się plotek – wszyscy mają świeżo w pamięci fiasko traktatu ACTA, który miał zwalczać piractwo i kradzież własności intelektualnej, lecz został odrzucony w zeszłym roku przez Parlament Europejski po masowych protestach obywateli w wielu krajach, w tym w Polsce.

Kluczowy gracz: Holandia

Idea rozstrzygania sporów inwestycyjnych pomiędzy państwami i prywatnymi firmami, jak nazywa się arbitraż na gruncie międzynarodowego prawa inwestycyjnego, nie jest niczym nowym; w swoim czasie stworzono go na potrzeby inwestycji w krajach zwiększonego ryzyka, jako zabezpieczenie przeciw rewolucjom czy wywłaszczeniom.

Kluczowym graczem w systemie międzynarodowego arbitrażu jest Holandia

Kluczowym graczem w systemie międzynarodowego arbitrażu jest Holandia, która jest stroną aż dziewięćdziesięciu ośmiu dwustronnych traktatów inwestycyjnych. W praktyce każde państwo na świecie może powołać się na ich postanowienia – wystarczy że założy fikcyjną firmę w Holandii. W latach 1993–2012 na całym świecie było ponad 500 przypadków arbitrażu pomiędzy państwami i inwestorami, większość w ostatnich dziesięciu latach, w tym aż sześćdziesiąt w roku ubiegłym.

Jednak coraz wyższe odszkodowania zasądzane poprzez arbitraż sprawiają, że krytyka systemu się nasila. Politolog Cecilia Olivet z lewicowego think-tanku Transnational Institute, która przyjrzała się mechanizmowi działania arbitrażu, twierdzi, że stał się on sposobem wywierania presji na kraje pragnące zaostrzyć przepisy inwestycyjne i zmusza je do zmiany planów – albo wypłaty słonych odszkodowań.

Mechanizm odstraszania

W zeszłym roku, gdy po katastrofie w Fukuszimie Niemcy postanowiły odejść od energii atomowej, zostały pozwane o 700 milionów euro odszkodowania przez szwedzki koncert energetyczny Vattenfall. Australia została pozwana przed trybunał arbitrażowy po prowadzeniu restrykcyjnych przepisów dotyczących sprzedaży produktów tytoniowych.

„Ten mechanizm działa odstraszająco i może osłabiać ochronę konsumentów”, twierdzi Monique Goyens. Przepisy dotyczące środowiska czy zdrowia publicznego są często zmieniane pod wpływem nowych odkryć naukowych lub rosnącej świadomości społecznej. Czy firmy powinny dostawać za to odszkodowania? W zeszłym miesiącu BEUC zażądało, by negocjacje umowy o wolnym handlu UE–USA nie obejmowały tematu arbitrażu.

Przeciwko mechanizmowi zwraca się też coraz więcej krajów na świecie; w zeszłym miesiącu, na przykład, Republika Południowej Afryki wypowiedziała trzy traktaty inwestycyjne, jakie zawarła z Holandią, Niemcami i Szwajcarią. Australia również chce wycofać się z niektórych traktatów.

Dlaczego więc Unia negocjuje tę kwestię? „Bez gwarancji, jakie daje ten mechanizm, nie będzie inwestycji”, mówi rzecznik Komisji Europejskiej. „Mechanizm arbitrażu dowiódł swej skuteczności. Nie demontujemy przecież sygnalizacji świetlnej z ulic dlatego, że notuje się mniej wypadków”.

UE i USA to nie republiki bananowe

W opublikowanym niedawno memorandum Komisja Europejska przyznała, że w mechanizmie arbitrażu mogą występować nieprawidłowości – prawnicy pracują zarówno dla rządów, jak i prywatnych firm; to elitarny światek, w którym każdy zna każdego. Bruksela wzywa zatem do uchwalenia „szeroko zakrojonego kodeksu dobrych praktyk”.

Prawnicy muszą zgłaszać wszelkie przypadki możliwego konfliktu interesów. Posiedzenia muszą być publiczne. Cecilia Olivet ma wątpliwości, czy to wystarczy. „Kodeks dobrych praktyk ma sens tylko wtedy, gdy jest obowiązkowy, a za jego nieprzestrzeganie grożą konkretne sankcje finansowe. Poza tym nie wiadomo, czy Stany Zjednoczone zgodzą się na jego przyjęcie”.

Eurodeputowana Marietje Schaake nie jest przeciwniczką samej idei arbitrażu. Wątpi jednak w jego skuteczność, USA i UE to nie republiki bananowe, mają najlepsze systemy prawne na świecie i już dzisiaj, bez arbitrażu, są swymi głównymi partnerami handlowymi.

Odpowiedź organizacji przedsiębiorców VNO-NCW brzmi, że Bruksela ma niewielki wybór. W tym miesiącu rozpoczynają się również negocjacje dotyczące porozumienia handlowego z Chinami, gdzie inwestowanie jest bardziej ryzykowne. Wyłączenie mechanizmu arbitrażu z jednego traktatu, ale nie z drugiego, mogłoby być zinterpretowane przez Chińczyków jako obraźliwe.