Investire nel contenzioso, o come trarre profitto dalle cause miliardarie

Le vicende di corruzione che scuotono l’Unione europea hanno deviato l’attenzione da un problema ancora più preoccupante: lo sfruttamento delle mancanze giuridiche da parte delle élite del mondo per influenzare i tribunali europei.

A Parigi, la corruzione non è una novità. Se di recente l’attenzione si è concentrata sulle leggi francesi sul lobbying svolgessero il loro ruolo, si è invece fatto meno il caso a una forma più insidiosa di forme d’influenza: il finanziamento del contenzioso da parte di terzi, che consente a soggetti privati di investire in azioni legali potenzialmente molto redditizie – un’altra forma di investimento.

Nel settembre 2022, il parlamento europeo ha approvato una risoluzione che chiede una rigorosa regolamentazione del finanziamento commerciale del contenzioso da parte di terzi (Fct, o TPLF in inglese). Questa risoluzione pone soprattutto l’accento sul fatto che “i finanziatori terzi coinvolti in procedure giudiziarie potrebbero agire nel proprio interesse economico anziché nell’interesse dei ricorrenti”.

Anche se il finanziamento da parte di terzi è stato accolto come una benedizione per i ricorrenti che altrimenti non potrebbero permettersi un avvocato, i finanziatori investono in una procedura solo quando credono di poter ottenere profitti considerevoli. Secondo una relazione parlamentare australiana – e ricordando che il Fct è stato creato in Australia – i finanziatori terzi possono ottenere un rendimento sul loro investimento fino al 500 per cent. I ricorrenti invece spesso sono “i grandi perdenti” del meccanismo e vedono ridotto il loro indennizzo una volta sottratta la quota pattuita con gli investitori.

Di conseguenza, come sottolinea la risoluzione del Parlamento europeo, i finanziatori terzi “potrebbero cercare di controllare il contenzioso e richiedere un esito che offra loro il massimo profitto nel minor tempo possibile”.

Chi sono questi finanziatori terzi? Nessuno conosce esattamente la loro identità, ma si sa che si tratta di grandi investitori, banche e fondi speculativi che investono in contenziosi attraverso società di finanziamento del contenzioso (Sfp) incaricate di valutare le controversie per scegliere quali finanziare e raccogliere i fondi necessari per le procedure.

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Pertanto, l’Fct è diventato un mercato globale in rapida espansione, con un valore stimato tra 40 e 80 miliardi di euro, alimentato da società di capitale di rischio in cerca di rendimenti redditizi. 

Questa situazione rappresenta una grave minaccia per i sistemi giuridici dell’Ue, che dovrebbero garantire giustizia e non generare profitti. 

Questione di sicurezza nazionale

L’assenza di regolamentazione dell’Fcr puo’ generare problemi imprevisti. La Camera di commercio degli Stati Uniti ha lanciato l’allarme, affermando che l’Fct potrebbe addirittura costituire una minaccia diretta per la sicurezza nazionale, poiché potrebbe consentire a interessi stranieri poco trasparenti di manipolare lo stato di diritto sfuggendo alla separazione dei poteri tipica delle democrazie.

Il Forum europeo per la giustizia (European Justice Forum), con sede a Bruxelles, ha condiviso queste preoccupazioni pubblicando una dichiarazione congiunta a nome di una rete di imprese europee che chiedono con forza all’Ue di “promuovere l’accesso alla giustizia proteggendo tutte le parti contro le cause opportunistiche, sempre più alimentate dal finanziamento del contenzioso da parte di terzi”.

La minaccia rappresentata dall’Fct trova una delle sue manifestazioni più evidenti nella procedura di arbitrato più importante mai discussa in Spagna, che ha portato al secondo arbitrato mai reso contro il governo della Malaysia per quanto riguarda l’indennizzo concesso. A metà marzo 2023, dei funzionari francesi si sono presentati presso l’ambasciata della Malaysia a Parigi per eseguire un’ordinanza di sequestro che mirava a confiscare diverse proprietà immobiliari di proprietà del governo di Kuala Lumpur. Lo stesso caso aveva già portato al sequestro, in Lussemburgo, di attività di proprietà di Petronas, l’azienda energetica pubblica malese. La questione risale a febbraio 2022, quando Gonzalo Stampa, l’arbitro nominato da un tribunale spagnolo, ha assegnato 14,92 miliardi di dollari agli eredi del defunto sultano di Sulu, una regione remota delle Filippine, a danno del governo malese.

Questa battaglia legale ha origine da un accordo del 1878, risalente dunque all’epoca coloniale, che concedeva alla British North Borneo Company l’accesso al territorio del Nord del Borneo, sul quale il defunto sultano di Sulu riteneva di avere giurisdizione. Dopo che la società è stata acquisita dalla Corona britannica il territorio ha preso il nome di Sabah e oggi fa parte della Malaysia, divenuta una nazione sovrana indipendente nel 1963.

L’intero caso si basa sull’interpretazione dell’arbitro spagnolo di questo accordo del 1878 tra il sultanato di Sulu, scomparso da tempo, e la British North Borneo Company, accordo che, secondo Gonzalo Stampa, era un contratto di locazione commerciale. Tuttavia, se si prendono in considerazione alcune realtà fondamentali, si deve concludere che questo accordo non può essere legittimamente utilizzato come base legale per un arbitrato.

L’accordo del 1878 si basava infatti sul principio che il Borneo del Nord era stato legittimamente ceduto a Sulu dal Sultanato del Brunei. Tuttavia, gli storici contestano questa affermazione. Sir Stamford Raffles, il funzionario coloniale britannico più noto per aver fondato le moderne Malaysia e Singapore, lo storico bruneiano Jamil al-Sufri, lo storico filippino Cesar Adib Majul e lo storico britannico Leigh R. Wright concludono tutti che il Sultano del Brunei non ha mai concesso il Borneo settentrionale a Sulu. Questo significa che nessuna decisione può essere presa sulla base dell’accordo del 1878.

Inoltre documenti successivi, come il Protocollo di Madrid del 1885 che riconosce i diritti britannici sul territorio e la versione rinnovata nel 1903 del trattato di Sulu con i britannici, indicano ugualmente che il territorio è stato ceduto e non affittato. Tutto questo suggerisce che le premesse su cui si è fondata la decisione di Gonzalo Stampa non sono valide e non costituiscono in nessun caso una base legittima per un arbitrato. Queste questioni sono legate a una storia coloniale complessa.

L’idea che un magistrato di una ex potenza coloniale possa “risolvere” da solo questa controversia prendendo una decisione unilaterale su una questione ancora dibattuta oggi dai paesi della regione e dagli storici, violando la sovranità di uno dei membri più influenti dell’Asean, è sorprendente. E, nel cercare di applicare questa decisione, i tribunali francesi stanno diventando complici della riabilitazione di un accordo coloniale defunto che non ha posto nel mondo moderno.

Ancora più sorprendente, il signor Stampa è attualmente oggetto di procedimenti penali da parte delle autorità spagnole per oltraggio alla corte, poiché ha rifiutato di conformarsi alle ordinanze dei tribunali spagnoli che annullavano la sua nomina come arbitro e dichiaravano nulla la sua decisione.

Il fatto stesso che i tribunali francesi continuino a esaminare questa controversia, avviata con mezzi che i pubblici ministeri spagnoli considerano criminali, contro uno stato sovrano in via di sviluppo solleva una serie di domande.

Milioni di dollari investiti

Il caso Sulu è stato possibile grazie ai milioni di dollari investiti da terzi e gestiti dalla società di finanziamento del contenzioso Therium, che si è assicurata la fetta più grossa dei guadagni ottenuti.

Il coinvolgimento di Therium è degno di nota. Questa società è infatti stata criticata dalla Camera di commercio degli Stati Uniti per aver sfruttato le clausole dell’Fct per pilotare alcune cause legali. Secondo il rapporto di detta Camera i precedenti di Therium indicano che l’Fct “minaccia di ridurre un sistema giudiziario progettato per promuovere gli interessi delle parti e giudicare le questioni nel merito a un sistema di contenzioso nei fatti controllato da terzi interessati solo al profitto e posto al loro servizio”.

Pieter Cleppe, analista politico a Bruxelles, sottolinea che Gonzalo Stampa intrattiene rapporti di lunga data con lo studio legale spagnolo B. Cremades & Asociados, che rappresenta i ricorrenti. Il fondatore dello studio, il professor Bernado M. Cremades, è stato mentore di Stampa per tredici anni dopo che quest’ultimo si è laureato; i due hanno persino scritto insieme un libro sull’arbitrato commerciale. Nel novembre 2021, un mese dopo che Stampa ha spostato la sede dell’arbitrato da Madrid a Parigi, Cremades lo ha invitato a Kuala Lumpur per partecipare a una conferenza legale sull’arbitrato internazionale.

“È evidente che il mondo dell’arbitrato è piccolo, ma alcuni potrebbero chiedersi se una relazione stretta tra il giudice e la parte costituisca un conflitto d’interessi che potrebbe compromettere l’imparzialità dell’arbitro”, osserva Cleppe.

Questo caso illustra chiaramente i pericoli dell’Fct e mostra come questo meccanismo possa consentire un’interferenza molto discutibile, se non criminale, nello stato di diritto, mettendo così a repentaglio gli interessi nazionali e la stabilità geopolitica.

Fondamentalmente, l’Fct ha consentito a società di capitale di rischio non identificate di utilizzare i tribunali dell’Ue per confermare l’accaparramento di risorse a discapito di uno stato sovrano in un ex territorio coloniale sulla base di interpretazioni discutibili di documenti obsoleti dell’epoca coloniale.

Questo pericoloso precedente potrebbe danneggiare le relazioni commerciali dell’Europa con l’Asean nel momento peggiore della recessione globale, con conseguenti ripercussioni negative sulle economie europee.

Questo caso potrebbe essere solo l’inizio di una lunga serie di azioni legali a scopo di lucro che abusano dei sistemi giudiziari dell’Ue. Questo va contro la volontà dell’opinione pubblica francese: il 57 per cento dei francesi intervistati è favorevole all’introduzione di nuovi sistemi di controllo per regolamentare l’Fct e il 23 per cento desidera l’abolizione completa di questo sistema. Solo l’otto per cento è soddisfatto dello statu quo.

Regolamentare l’FCT è quindi una priorità essenziale. La commissione europea deve agire più rapidamente per valutare e attuare le raccomandazioni contenute nella risoluzione del parlamento europeo sulla trasparenza. I grandi studi legali ovviamente si opporranno, ma è in gioco la credibilità di tutto il sistema giudiziario dell’Ue e di conseguenza la posizione economica del continente.